Organ ve Doku Ticareti Suçu (TCK m.91)
Organ ve Doku Ticareti (TCK m.91)
765 Sayılı eski Türk Ceza Kanununda düzenlenmemiş olan organ veya doku ticareti suçu, yeni Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesiyle kanunun “Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar” başlıklı ikinci bölümünde 91-93. maddeler arasında yerini almıştır.
Bu kapsamda 91. maddede;
- Yaşayan kişiden organ ve doku alma suçu ( TCK m.91/1)
- Ölüden doku ve organ alma suçu (TCK m.91/2)
- Organ ve doku ticareti suçu (TCK m.91/3)
- Organ ve doku saklamak, nakletmek ve aşılamak (TCK m.91/5)
- Organ ve doku teminine yönelik ilan ve reklam vermek (TCK m.91/6) suçları düzenlenmiştir.
Organ veya doku ticareti Madde 91- (1) Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun konusunun doku olması halinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alan kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Organ veya doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi hakkında, birinci fıkrada belirtilen cezalara hükmolunur. (4) Bir ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (5) Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (6) Belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (7) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. (8) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi halinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır |
Bu maddeyi anlayabilmek için öncelikle doku ve organ kavramlarının tanımlarının yapılması gerekmektedir. Doku; çok hücreli canlılarda, canlıyı oluşturan hücrelerden oluşan yapıdır. Organ ise; dokuların bir araya gelmesiyle oluşan vücut birimidir.
Bu düzenlemeyle korunmak istenen hukuki menfaat öncelikle kişinin vücut bütünlüğü ve insan onurudur. Ölüden hukuka aykırı şekilde organ veya doku alınması suçunda korunan hukuki değer ise karma yapıdadır. Bu halde ölünün hatırasına saygının ihlali söz konusudur. Ayrıca ceset üzerinde gerçekleştirilen fiiller toplum sağlığına da etki edebilmektedir.
I. Suçun Unsurları
1. Maddi Unsurlar
a. Fiil
Türk Ceza Kanununun 91. maddesine göre organ ve doku alınması her türlü hareketle gerçekleştirilebileceğinden bu suç tipi serbest hareketli suç niteliğindedir. Hukuka aykırı şekilde organ ve doku alınması yeterlidir. Hukuka aykırı olarak organ ve doku alınmasının içeriğini ise 2238 Sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun düzenlemektedir.
Bu suç tipinde fiilin icrai olarak gerçekleşmesi mümkün olduğu gibi ihmali olarak da gerçekleşmesi mümkündür. Örneğin hukuka aykırı doku ve organ alınmasına tepki vermeyen doktorun bu hareketi ihmali niteliktedir.
Aynı maddenin ikinci fıkrasındaki suç tipinde yasaklanan fiil, hukuka aykırı olarak ölüden organ veya doku almaktır. Suçun tamamlanması için organ veya dokunun bulunduğu yerden sökülmesi gerekmektedir.
Türk Ceza Kanununun 91. maddenin 3. fıkrasında yasaklanan fiil ise doku veya organ satın alma, satma, doku ve organ alım satımına aracılık etme şeklindedir. Bu fıkradaki fiiller seçimliktir.
Türk Ceza Kanununun 91. maddenin 5. fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için elde edilmiş organ veya dokuyu saklama, nakletme, aşılama fiillerinden birinin seçimlik olarak gerçekleşmesi gerekmektedir
Türk Ceza Kanununun 91. maddesinin 6. fıkrasında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam verilmesi veya yayınlanması ayrı şeklindeki filler yasaklanmıştır.
b. Fail
Türk Ceza Kanununun 91. maddesinde düzenlenen fiilleri meydana getirecek kişi bakımından herhangi bir şart aranmamıştır. Yani bu suç türü herkes tarafından işlenebilmektedir. TCK’nın 91. maddesinin 3. fıkrası ise organ ve doku alma ve satma hususunda çok failli bir suçtur.
Ayrıca Türk Ceza Kanununun 91. maddesinin 7. fıkrası maddede tanımlanan fiillerin bir tüzel kişinin faaliyetleri çerçevesinde de işlenmesinin mümkün olduğunu bu durumda güvenlik tedbirlerine hükmedileceğini düzenlemiştir.
c. Mağdur
Suçun mağduru, geçerli bir rızaya dayalı olmaksızın organ veya dokusu alınan kişi olup, suçun mağduru herkes olabilir.
Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen ölüden doku ve organ alınması suçunun mağduru ise organları alınan ölünün yakınlarıdır. Yakınlar kavramından anlaşılması gereken ise organ alma konusunda rıza göstermeye yetkili kişilerdir.
d. Suçun Konusu
Suçun konusu, fiilin üzerinde gerçekleştirildiği organ veya dokudur. Organ veya doku niteliği bulunmayan bir şeyin alınması ise söz konusu suç tipini oluşturmayacaktır.
e. Suçun Nitelikli Halleri
Türk Ceza Kanunun 91. maddesinin 4. fıkrasında; “Bir ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.” hükmüne yer verilmiştir.
Yani doku ve organ ticareti suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir unsur söz konusu olmaktadır. Çünkü suçun örgüt kapsamında işlenmesi söz konusu suçla mücadeleyi zorlaştırmaktadır.
Bu suçun örgüt kapsamında işlenmesi suça iştirakten farklılık göstermektedir. Doku ve organ ticareti gerçekleştirecek olan örgütlerde organize bir yapı ve planlı suç işleme iradesi mevcut olmalıdır.
II. Manevi Unsurlar
Türk Ceza Kanununun 91. maddesi kapsamındaki suçlar kasten işlenebilecektir. Yani Canlı bir kişiden organ veya dokuları alma, ölüden organ veya dokuları alma, organ ve doku satın alma, satımına aracılık etme, organ ve dokuyu saklama, nakletme, aşılama, çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam verme veya yayınlama gibi fiillerin kasten işlenmesi gerekir.
Türk Ceza Kanununun 22. maddesi uyarınca taksirle işlenen fiiller ancak kanunda düzenleme bulunduğunda cezalandırılabileceğinden 91. maddedeki düzenlemede taksirli hal bulunmaması sebebiyle taksirle işlenmesi mümkün değildir.
Failin geçerli bir rıza olmadığını bilerek ve isteyerek organ veya dokuyu almalıdır. Hukuka uygun bir rıza bulunduğu zannıyla fiilin işlenmesi halinde, hataya ilişkin kurallar uygulanacaktır.
III. Hukuka Aykırılık Unsuru
Kişinin vücut bütünlüğünü ihlal eder nitelikteki her fiil hukuka aykırıdır. Hukuka aykırı müdahaleye kişinin rıza göstermesi genellikle hukuka aykırılığı gidermez.
2238 Sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun; canlılardan organ ve doku alınmasını düzenlemiştir ve belirtilen şartlara uyulması halinde hekimin fiilinin suç niteliğinde olmayacağı açıktır.
Organ ve doku nakli, hakkın icrası hukuka uygunluk nedeni kapsamında değerlendirilebilir. Yaşayan kişilerden organ ya da doku alımının hukuka uygun olabilmesi için bazı şartların varlığı aranır. Bu şartlar; üstün amaç, zararsızlık ve elverişlilik, organ vericisinin geçerli ve açık rızası, hekimin onayı ve hekimin organ vericisini aydınlatma yükümlülüğüdür.
IV. Organ veya Doku Nakli Suçu Açısından Zorunluluk Hali
Türk Ceza Kanununun 25/2. maddesinde zorunluluk hali genel olarak şu şekilde tanımlanmıştır; “Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez” Doku ve organ ticareti bakımından ise Türk Ceza Kanununun 92. maddesinde özel olarak zorunluluk hali düzenlenmiştir.
Zorunluluk hali Madde 92- (1) Organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. |
Doktrinde en çok örnek verilen durum ise kişinin aile üyelerinden birini tedavi ettirmek için zorunlu olan parayı bulamaması durumunda para karşılığı organlarını satmasıdır. Bu durumda satan açısından kusurluluğu kaldıran bir hal söz konusu olup organı alan açısından fiil suç olmaya devam eder. Her ne kadar böyle örnekler mevcutsa da madde aynı zamanda öğretide ağır bir biçimde eleştirilmektedir. Bu madde ile organ mafyası sömürülerinin artabileceği ve fakir kişilerin organlarını satma yoluna gitmesi için teşvik sağladığı düşünülmektedir. Sosyal bir hukuk devletinde insanların ekonomik sebeplerle organ satışına izin verilmesi hukuk devleti kavramını zedeler niteliktedir.
YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ 2015/2567 Esas, 2016/5200 Karar, 29.03.2016 Tarih Zorunluluk halinin düzenlendiği TCK’nın 25/2. maddesi, gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez hükmünü içermekte olup, böbrek hastası olan sanığın hastalığının hayati tehlike arz edecek derecede olup olmadığı, gelişen tıp bilimi çerçevesinde suç oluşturan organ nakli eylemi dışında başka bir yolla tedavi edilme imkânı ve organ naklinde zaruret bulunup bulunmadığı araştırılıp, sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 25/2. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırı, bulunması, bozmayı gerektirmiş olup. |
Zorunluluk hali kapsamında bakılması gereken husus ise kişinin karşılaştığı durumu hayati önem taşıyan bir organını para karşılığında satmak dışında başka bir yolla giderebilme imkânının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiğidir. Yargıtay 12. Ceza Dairesi de 2014/2281 Esas, 2015/2805 Karar, 17.02.2015 Tarihli kararında bu durumu şu şekilde ortaya koymuştur;
YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ 2014/2281 Esas, 2015/2805 Karar, 17.02.2015 Tarih Organ ticareti yapma suçunda, organ veya dokularını satanlar yönünden TCK’nın 92. maddesinde organ ve dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten vazgeçilebileceği düzenlenmiş, bu şekilde yasa koyucu TCK’nın 25/2. maddesindeki ağır şartlardan ayrılarak özel bir zorunluluk halini düzenlemiştir. Bununla birlikte madde başlığında zorunluluk hali kavramı kullanılmış ise de, esasen maddede organlarını verenler yönünden özel bir cezasızlık halinin düzenlendiği, madde başlığının içerikle örtüşmediği de kabul edilmektedir. Bu hüküm uygulanırken çok özenli davranılmalı, maddenin yorumunda organ ve doku ticaretine ilişkin suçlarla mücadelede etkisiz kalınacak bir yorum ve uygulamadan kaçınılmalı, hukuk düzeninin kendi içinde çelişmeyeceği nazara alınarak Organ ve Doku Nakli Kanununun 3. maddesindeki yasaklama hükmü gözetilmelidir. Sanık …’in savunmalarında da belirttiği üzere, işleri dolayısıyla bankalardan almış olduğu kredi borçlarını ödemek için böbreğini satmaya karar verip, başka bir kişi aracılığıyla tanıştığı organ ticareti yapan sanık … ile irtibata geçerek anlatılan şekilde atılı suçun işlendiği olayda, kendi eylemiyle bilerek ve isteyerek neden olduğu ekonomik sıkıntısını, hayati önem taşıyan bir organını para karşılığında satmak dışında başka bir yolla giderebilme imkanının bulunması, öte yandan kişinin ekonomik sıkıntısını bu şekilde gidermeyi tercih etmesinde tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasındaki orantıdan da söz edebilme imkanının bulunmaması ve söz konusu eylemin hukukun genel ilkeleri gereğince kişinin bedeni üzerindeki tasarruf yetkisinin sınırlarının aşılması niteliğinde olması .. |
V. Suçun Özel Görünüş Şekilleri
1. Teşebbüs
Türk Ceza Kanununun 91. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen yaşayan kişiden hukuken geçerli bir rızaya dayalı olmaksızın organ veya doku alma eylemi, teşebbüse elverişlidir. Fail organ veya doku almak için elverişli hareketlerle doğrudan doğruya fiillerin icrasına başlamış ancak elinde olmayan şekilde eylemini tamamlayamamışsa teşebbüs söz konusu olur. Yani fail, henüz organ veya dokuyu alamadan yakalanmışsa eylem teşebbüs aşamasında kalmıştır.
Fail, icra hareketlerine başlamış ancak sonrasında kendi fikriyle suçu tamamlamamış veya neticenin meydana gelmesini engellemişse gönüllü vazgeçmeden faydalanır. Tamamlanan eylem yaralama suçunu oluşturacağı için kişi kasten yaralama suçundan sorumlu tutulacaktır.
Ölüden hukuka aykırı şekilde organ veya doku alma eylemi de teşebbüse elverişlidir. Fail organ veya dokuyu almak için fiile başlamış ancak henüz organ veya dokuyu alamadan bu fiili engellenmişse eylem teşebbüs aşamasında kalmıştır. Ayrıca bu suç tipinde de gönüllü vazgeçme söz konusu olabilir, tamamlanan eylem yönünden ise ölünün hatırasına hakaret kapsamında sorumluluğu doğacaktır.
Organ veya doku satma veya satın alma fiili de teşebbüse elverişlidir. Satış için gerekli işlemler yapılmış ancak para alışverişi tamamlanmadan fail yakalanmışsa fiil teşebbüs aşamasında kalmıştır.
2. İştirak
Yaşayan kişiden hukuken geçerli olmayan rızaya dayalı olarak organ veya doku alma eylemini birçok kişi müşterek hakimiyet kapsamında gerçekleştirmişse müşterek fail olarak sorumlu tutulurlar.
Organ veya dokuyu almak için gerekli araçları temin eden kişi, yardım eden olarak sorumlu tutulabilir.
Organ veya dokunun hukuka aykırı şekilde alınması konusunda düşüncesi olmayan kişiye bu kararı verdiren kişi, azmettiren olarak cezalandırılır.
3. İçtima
Organ veya doku alma fiili aynı zamanda mağdur bakımından kasten yaralama suçunu oluşturur. Bu halde hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyorsa fail o suçtan cezalandırılmalıdır.
2238 Sayılı Organ Ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması Ve Nakli Hakkında Kanunun 15. maddesinde; “Bu Kanuna aykırı şekilde organ ve doku alan, saklayan, aşılayan ve nakledenlerle bunların alım ve satımını yapanlar, alım ve satımına aracılık edenler veya bunun komisyonculuğunu yapanlar hakkında, fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde iki yıldan dört yıla kadar hapis ve 50.000 liradan 100.000 liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur” hükmüne yer verilmiştir. Hem Türk Ceza Kanununun 91. maddesi hem de bu kanunun 15 nci maddesi yürürlüktedir. Türk Ceza Kanunundaki hükümler, Organ Ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması Ve Nakli Hakkında Kanuna göre daha ağır olduğu için öncelikle TCK uygulama alanı bulmaktadır.
Söz konusu suç bir kişiye karşı aynı kararının icrası kapsamında birden fazla kez işlenirse zincirleme suç hükümleri uygulanabilir.
VI. Organ veya Doku Ticareti Suçu Açısından Özel Cezasızlık Nedeni: Etkin: Pişmanlık Hali
Cezayı kaldıran veya azaltan şahsî sebepler suç tamamlandıktan sonra ortaya çıkarlar. Yani suçun tamamlanmasından sonra ortaya çıkan bazı sebeplerle kişi hiç cezalandırılmamakta ya da cezasında indirim yapılmaktadır. Etkin pişmanlık hali de bu durumlara en önemli örnektir.
Cezayı ortadan kaldıran veya azaltan şahsi cezasızlık sebebi olarak etkin pişmanlık hali organ ve doku ticareti suçu bakımından Türk Ceza Kanununun 93. maddesinde düzenlenmiştir. Ancak etkin pişmanlık bu madde kapsamında düzenlenen suçlardan yalnızca organ veya dokularını satan kişi bakımından uygulanabilmektedir.
Etkin pişmanlık Madde 93- (1) Organ veya dokularını satan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz. (2) Bu suç haber alındıktan sonra, organ veya dokularını satan kişi, gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım ederse; hakkında verilecek cezanın, yardımın niteliğine göre, dörtte birden yarısına kadarı indirilir |
VII. Yaptırım
Türk Ceza Kanununun 91. maddesinde suç tipine göre farklı miktarlarda cezalar öngörülmüştür. 91. maddenin 1. fıkrasına göre hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun doku alınması fiiliyle işlenmesi hâlinde ise iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alan kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Organ veya doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi hakkında 91. maddenin 1. fıkrasında olduğu gibi beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur
Suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Türk Ceza Kanununun 91. maddesinin 7. fıkrasında, suçun tüzel kişilerin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı ifade edilmiştir. Bu hale örnek olarak özel hastane veya klinikte suçun işlenmesi halinde hastanenin ruhsatının iptali verilebilir.
Organ ve doku ticareti suçu bakımından görevli mahkeme asliye ceza mahkemeleridir.
Av. Ahmet EKİN & Stj. Av. Ezgi YÜCEL
