Nefret ve Ayrımcılık Suçu (TCK.m.122)

Nefret ve Ayrımcılık Suçu (TCK.m.122)

765 sayılı Eski Türk Ceza Kanununda nefret ve ayrımcılık suçu hakkında herhangi bir hüküme yer verilmemişken Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı kapsamında bireylerin bazı haklarının korunması amacıyla inceleme konusu suç tipine 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer verilmiştir. Nefret ve ayırımcılık suçu, Türk Ceza Kanununun 122. maddesinde “Hürriyete Karşı Suçlar” bölümünde şu şekilde düzenlenmiştir:

122. maddede düzenlenen ayrımcılık suçuyla korunmak istenen hukuki menfaat; insanlar arasında ayrımlar yapılarak, mağdurların kanunların tanıdığı haklardan keyfi olarak yoksun bırakılmasının önüne geçilmesidir. Eşitlik kavramıyla anlatılmak mutlak bir eşitlik değildir. İnsanların, içinde bulundukları durumlar ve özellikler gözetilerek aralarında bir eşitlik kurulmalıdır. Eşitlik konusunda ise Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen “kanun önünde eşitlik” başlıklı madde hukukumuzda önemli bir yere sahiptir.

Nefret ve ayrımcılık suçu eşitliğin yanı sıra kamu barışını da koruyan bir suç tipidir. Taraflar arasında ayrımcılık teşkil eden fiiller, kişiler arasında bölücülük sonucunu doğuracağından bu madde düzenlemesiyle bölücülük kavramının da önüne geçilmek istenmiştir.

I.       Suçun Unsurları

1.      Suçun Maddi Unsurları

a.       Fiil

122. maddede düzenlenen suçun oluşabilmesi için kanunda dört farklı seçimlik fiil düzenlenmiş olup bu seçimlik hareketlerden birinin gerçekleşmesiyle suç tamamlanmış olur. Bu seçimlik fiiller şu şekildedir;

• Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,
•  Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,
• Bir kişinin işe alınmasını,     
• Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını, engellemek.

• Bir Kişiye Kamuya Arz Edilmiş Olan Bir Taşınır veya Taşınmaz Malın Satılmasının, Devrinin veya Kiraya Verilmesinin Engellenmesi

Bu seçimlik fiil bakımından madde metnin sayılan ayrımlara dayanan nefret sebebiyle kamuya arz edilmiş taşınır veya taşınmazın satılmasına, devrine veya kiraya verilmesine ilişkin nefret söz konusu olmalıdır. Bu fiil, ihmali veya icrai şekilde gerçekleşebilir.

Bu seçimlik fiilin gündeme gelebilmesi için ilk şart; taşınır ya da taşınmaz malın, satılacağının veya devredileceğinin halka açık şekilde ortaya konulmasıdır. Örneğin Ermenilerden nefret eden bir kişiye evini kamuya arz etmediği halde Ermeni bir kişinin satın alım teklifinde bulunması halinde kamuya arz söz konusu olmadığından 122. maddedeki suç oluşmayacaktır.

Kamuya arz edilme kavramı değişik şekillerde gerçekleşebilir. Arz edilmeye örnek olarak; taşınmazın emlakçıya verilmesi veya satış için internet sitesine konulması verilebilir.

Madde kapsamında sadece devir ve satış ifade edildiği için örneğin ipoteğin maddede sayılan saiklerle engellenmesi durumunda söz konusu suç oluşmayacaktır.

• Bir Kişinin Kamuya Arz Edilmiş Belli Bir Hizmetten Yararlanmasının Engellenmesi

Bu seçimlik fiilin düzenlenişinde hizmetin kamu veya özel sektöre ait bir fiil olması arasında herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Hizmet alımının engellenmesi hareketi bu hizmetlerden mahrum kalınması şeklinde gerçekleşebileceği gibi hizmete ulaşımın zorlaştırılması şeklinde de gündeme gelebilmektedir.

Kamuya arz edilmiş hizmet kavramından anlaşılması gereken ise sağlık, ulaşım, eğitim hizmetleridir. Bu seçimlik fiil bakımından suçun faili kamuya arz edilmiş hizmeti sunan kişi olabileceği gibi başka bir kimse de olabilir.

• Bir Kişinin İşe Alınmasının Engellenmesi

İş Kanununun 5. maddesinde; “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda işverenin tüm işçilerine eşit işlemde bulunma ilkesi düzenlenmiştir.

Anayasanın 49. maddesinde ise; ” Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu iki madde değerlendirildiğinde dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;  bir kişinin işe alınmasının engellenmesi İş Kanununun 5. maddesinin yanı sıra Anayasanın 49. maddesini ihlal edecektir.

Bu seçimlik fiil bakımından dikkat edilmesi gereken husus ise seçimlik hareketin yalnızca işe alım konusunu düzenlemesidir. Yani iş akdi süresince gerçekleştirilen fiiller ve iş akdinin feshi hususu bu madde kapsamında değerlendirilemeyecektir.

• Bir Kişinin Olağan Bir Ekonomik Etkinlikte Bulunmasının Engellenmesi

Madde metninde belirtilen olağan ekonomik faaliyet kavramıyla, bireyin iradesi kapsamında gerçekleştirebileceği her türlü iktisadi muamelenin anlaşılması gerektiğini düşünen bir görüş bulunmaktadır. Doktrinde taşınmazı kiraya vermenin iktisadi faaliyet sayılabileceği ancak borç vermenin ise olağan ekonomik faaliyet kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği ifade edilmektedir.

Öğretide her ne kadar iş ilişkisinin sonlandırılması bu seçimlik fiil kapsamında değerlendirilmekteyse de olağan ekonomik faaliyet kavramının kapsamının bu denli geniş tutulması eleştirilmektedir.

b.      Fail

Nefret ve ayırımcılık suçunu düzenleyen 122. maddede fail bakımından herhangi bir sınırlamaya yer verilmediğinden herkes bu suçun faili olabilmektedir. Yani suç özgü suç niteliğinde değildir.

Doktrindeki bazı görüşler bazı seçimlik hareketler bakımından, failin belirli nitelikleri sahip olması gerektiğini düşünmektedir. Mesela nefret sebebiyle belirli kişilere taşınmazın satışının engellenmesi hareketinin ancak taşınmazın maliki tarafından gerçekleştirebileceği söylenmiştir. Ancak bu hususta 122.maddede özel bir sınırlama yapılmadığından fail malik olmasa da dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle taşınmazın satışını engellemesi durumunda bu suçun faili olabilecektir.

Doktrinde savunulan farklı bir görüşte ise dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep bakımından aynı gruba mensup olan kişilerin, grup içerisinde bu suçu işlemeyecekleri belirtilmiştir. Madde metninde böyle bir sınırlandırma yapılmadığından bu görüşe katılmak mümkün değildir.

c.       Mağdur

Kanunun 122. maddesinde sıralanan ırk, din, cinsiyet gibi özelliklerin insana özgü olması sebebiyle, tüzel kişilerin bu suçun mağduru olamayacağı doktrinde bulunan yaygın bir görüştür. Bu nedenle de nefret ve ayırımcılık suçunun mağdurunun sadece gerçek kişiler olabileceği düşünülmektedir. Bu görüşü savunan kişilere göre tüzel kişiler nefret ve ayırımcılık suçu kapsamında ancak suçtan zarar gören olabilmektedir.

Başka bir görüşte ise yukarıda yer verdiğimiz görüşün aksine Yahudilerin oluşturduğu vakfa, Yahudilere duyulan nefret sebebiyle taşınmazın kiralanmaması durumunda vakfın mağdur olabileceği düşünülmektedir.

Gerçek kişilerin tümü nefret ve ayırımcılık suçunun mağduru olabilir. Kanunda gerçek kişiler yönünden herhangi bir sınırlama mevcut değildir.

d.      Suçun Konusu

Türk Ceza Kanununda düzenlenen her suç bakımından maddi konunun mevcut olması zorunlu değildir. Suçun tamamlanması için neticenin meydana gelmesi aranmayan sırf hareket (teşebbüs suçları) suçlarında maddi konu bulunmamaktadır. Nefret ve ayırımcılık suçu, sırf hareket suçu olması sebebiyle maddi konu bulundurmamaktadır.

2.      Suçun Manevi Unsurları

Türk Ceza Kanununun 22. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.” Kanunda ayrımcılık suçunun taksirle işlenebilen haline yer verilmediğinden nefret ve ayırımcılık suçu yalnızca kasten işlenebilen bir suçtur.

Suçun ilk düzenleniş halinde bulunmayan nefret kavramı 2015 yılında Türk Ceza Kanununu  122. maddesinde yapılan değişiklikle, madde metnine eklenmiştir.  Bu değişiklikle beraber madde metninde sıralanan hareketlerin ancak dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan “nefret nedeniyle” gerçekleştirilmesi durumunda 122. maddede düzenlenen nefret ve ayrımcılık suçu oluşacaktır. Yani bu suç tipinde özel kast (saik) aranmaktadır.

2015 yılında suç tipine eklenen nefret saiki suçun işlenmesini güçlendirmiştir. Ayrıca nefret saikinin tespitinin zorluğu da dikkate alındığında uygulama bakımından neredeyse imkansız olan bir suç gündeme gelmiştir.

3.      Hukuka Aykırılık Unsuru

Madde metninde ayrımcılık suçunda özel bir hukuka uygunluk sebebine yer verilmemiştir. Doktrinde genel olarak ayrımcılık suçu bakımından hukuka uygunluk nedeni bulunmadığı kabul edilmektedir. Ancak genel görüşten ayrılan bir görüşe göre suçun hukuki konusunu farklı muameleye tabi tutulmama hakkı kabul edilirse bu durumda bu hak üzerinde serbestçe tasarruf edilebileceğinden ilgilinin rızası hukuka uygunluk sebebi olarak görülmektedir.

II.      Suçun Özel Görünüş Biçimleri

1.      Teşebbüs

Türk Ceza Kanununun 35. maddesine göre; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.”

Ancak nefret ve ayrımcılık suçunun tamamlanması için herhangi bir netice aranmayıp suç tipi sırf hareket suçu niteliğindedir. Bu nedenle doktrinde bu suça teşebbüsün söz konusu olamayacağı düşünülmektedir.  İstisnai olarak ise nefret ve ayırımcılık suçuna sadece hareketin parçalara bölünebildiği durumlarda teşebbüs söz konusudur.

Bu suç tipinde; failin kadınlara duyduğu nefret nedeniyle bir kişinin işe alınmaması için işverene mektup yazarak mağdurun işe alınmasını engellemesinde mektubun ulaşmaması halinde hareket parçalara bölünebildiğinden teşebbüs söz konusu olabilecektir.

2.      İştirak

Nefret ve ayırımcılık suçu hakkında iştirak bakımından 122. maddede özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Farklılık arz eden bir hal olmaması sebebiyle iştirak bakımından genel hükümler kapsamında değerlendirme yapılması gerekmektedir.

3.      İçtima

Nefret ve ayrımcılık suçu bakımından içtima hususunda kanunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle Türk Ceza Kanunundaki genel hükümler uygulama alanı bulacaktır.

Nefret ve ayırımcılık suçu açısından zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkündür. Nefret ve ayırımcılık suçu tek hareketle birçok kişiye karşı aynı anda işlenebilir. Bu duruma örnek olarak işyerinde işçi yetkili olan müdürün, kadınlara duyduğu nefret nedeniyle, on kadın işçinin işe alınmasını gerektiren tek bir belgeyi imzalamaması durumu verilebilir. Ayrıca nefret ve ayırımcılık suçunun aynı kişiye karşı farklı zamanlarda işlenmesi durumunda da zincirleme suç hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

Türk Ceza Kanununun 122. kapsamında ayrımcılık suçunu oluşturan fiil aynı zamanda Türk Ceza Kanununun 117. maddesi kapsamında mağdurun iş ve çalışma hürriyetini ihlal ederse bu durumda Türk Ceza Kanununun 44. maddesine göre failin sorumluluğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Ayrımcılık suçunu oluşturan hareket cebir ve tehdit aracılığı ile gerçekleşirse, fail ayrıca tehdit ve cebre ilişkin hükümler kapsamında da sorumlu tutulacaktır.

III.     Muhakeme ve Yaptırım

Kanunda şikayet şartı öngörülmeyen suçlarda soruşturma re’sen yapılmaktadır. Nefret ve ayırımcılık suçunda ise kanunda şikayet şartı bulunmamaktadır. Yani nefret ve ayırımcılık suçunun soruşturma ve kovuşturması yetkili makamlarca resen yapılmaktadır.

Nefret ve ayırımcılık suçu için 122. maddede belirtilen ceza 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasıdır. Söz konusu suça uygulanacak cezanın üst sınırı da dikkate alındığından nefret ve ayırımcılık suçu bakımından yargılama yapmakla görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir. Yetkili mahkeme ise Ceza Muhakemesi Kanununun 12. maddesine göre suçun işlendiği yer mahkemesidir.

Faile nefret ve ayırımcılık suçu bakımından alt sınır olan bir yıl hapis cezası verilmesi durumunda ise cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi mümkündür.

Av. Ahmet EKİN & Stj. Av. Ezgi YÜCEL