İnsan Üzerinde Deney Suçu (TCK. m.90)

İnsan Üzerinde Deney Suçu (TCK. m.90)

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ilk kez düzenlenen insan üzerinde deney suçuna özel hükümler başlıklı ikinci kitabının, kişilere karşı suçlar kısmının, Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar başlıklı bölümünde, kanunun 90. maddesinde düzenleme alanı bulmuştur. Madde başlığı her ne kadar insan üzerinde deney olarak belirlenmişse de bu madde ile beraber yetişkin ve çocuklar hakkında yapılan deney ve denemelere ilişkin düzenleme getirildiği görülmektedir. Yani aslında bu maddenin içeriğinde insan üzerinde deney ve tedavi amaçlı deneme suçu olmak üzere iki suç tipi bulunmaktadır. Bu kapsamda Türk Ceza Kanununun 90. maddesi bu suçları şu şekilde düzenlemiştir;

İnsan üzerinde gerçekleştirilen deney ve denemelerin yasal dayanağını Anayasanın 27. maddesi oluşturmaktadır. Bu maddeye göre; “Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.” Bu özgürlüğün sınırını ise yine Anayasada düzenlenen 17. madde oluşturmaktadır. Bu madde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu iki madde incelendiğinde Türk Ceza Kanununun 90. maddesinde düzenlenen suçla korunmak istene hukuki değerin yaşam hakkı ve vücut bütünlüğü olduğu anlaşılmaktadır. Korunan diğer hukuki değer ise insan onurudur.

I.       Suçun Unsurları

1.      Maddi Unsurlar

a.       Fiil

• Deney Suçu Bakımından Fiil

İnsan üzerinde gerçekleştirilen her türlü deney bu madde kapsamındadır. Deney kavramıyla anlatılmak istenen ise bilimsel çalışmaların ilk aşamaları olarak açıklanabilir. Deney fiillerinin suç teşkil etmesi ise deneyin bilimsel olması koşuluna bağlanmıştır. Önceden uygulanan tedavi yönteminin uygulanması halinde deney veya deneme söz konusu olmayacaktır. Bilimsel deneylerin neticesinde olumlu sonuçlar alınabileceği gibi olumsuz sonuçlar da ortaya çıkabilir.

Deneme amaçlı fiiller mutlaka tedaviye yönelik olmalıdır.

Her ne kadar insan üzerinde deney suçu bakımından deneyin bilimsel olması aranmışsa da deneme suçu bakımından bilimsellik zorunlu değildir.

Deney suçu icrai veya ihmali fillerle işlenebilir. Suçun oluşumu bakımından herhangi bir netice aranmaması sebebiyle suç soyut tehlike suçudur.

• Deneme Suçu Bakımından Fiil

Tedavi amaçlı deneme suçunda deneme fiilinden anlaşılması gereken bilimsel sonuçlarının henüz kesinliğe varmasından önce hastalığın tedavisi konusunda hasta bir insana uygulanmasıdır. Suç bakımından kişinin tıbben hasta olması gerekir. Dolayısıyla sağlıklı insanlar üzerinde gerçekleştirilen fiiller ile tedavi amacı taşımayan denemeler bu suç kapsamında değerlendirilemeyecektir.

Kanunda belirtilen hareketin yapılmasıyla, kişinin sağlığının bozulması gibi herhangi bir netice aranmaksızın, suç tamamlanmış olur. Yani suç soyut tehlike suçu olarak nitelendirilmektedir. Deney ve deneme suçları serbest hareketli suç olarak düzenlendiğinden fiilin ne şekilde gerçekleştirildiğinin önemi bulunmamaktadır.

b.      Fail

• Deney Suçu Bakımından Fail

Deney suçu bakımından fail herkes olabilir. Maddeden de görüleceği üzere fail hususunda herhangi bir kısıtlama getirilmemiştir. Bu nedenle suçun faili sağlık çalışanı olabileceği gibi olmayan bir kişi de olabilir. Doktrinde suçun failinin tıbbi deney yapmaya yetkili bilim insanları olduğu görüşü mevcutsa da bu görüş fazla taraftar bulmamıştır.

• Deneme Suçu Bakımından Fail

Türk Ceza Kanununun 90. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen bu suç tipinde tedavinin uzman hekimce yapılması gerektiği belirtildiğinden suçun faili, tıp bilimi mensubu uzman bir hekim oluşturmaktadır. Bu sebeple hekim olmayan kişilerce yapılan denemeler bu suça vücut vermemektedir. Bu bağlamda deneme suçu özgü suç olarak değerlendirilebilmektedir.

c.       Mağdur

• Deney Suçu Bakımından Mağdur

 Deney suçunun mağduru üzerinde deney yapılan yaşayan bir kişidir. Kişi sağlıklı olabileceği gibi hasta da olabilir. Embriyo üzerinde gerçekleştirilen deneyler açısından embriyo ve cenin insan niteliğinde olmadığından bu suçun mağduru embriyo ve cenin olamayacaktır.

• Deneme Suçu Bakımından Mağdur

 Deneme suçu bakımından ise suçun mağduru, rızası olmada üzerinde tedavi denenen kişidir. Bu suçun mağduru olabilmek için kişinin hasta olması aranmaktadır. Kanunda deney suçundan farklı olarak mağdur bakımından yetişkin ve çocuk ayrımına gidilmemiş olup iki gruba da aynı hükümler uygulanmaktadır.

d.      Suçun Konusu

Deney ve deneme suçlarında suçun maddi konusu deney ve deneme yapılan insandır. Yani kişinin bedeninde gerçekleştirilen ve kişinin fiziksel veya ruhsal bütünlüğüne ilişkin deney ve denemeler suç kapsamında değerlendirilecektir. İnsan bedeninden ayrılmış olan saç, kıl, sperm, kan üzerindeki araştırmalar bu suçun konusunu oluşturmaz.

e.       Suçun Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Hali

Türk Ceza Kanununun 90. maddesinin 5. fıkrasında; “Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi halinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. Yani bu madde kapsamında yapılan deney sonucunda mağdur kişinin ölmesi veya yaralanması durumunda kasten yaralama veya kasten öldürme suçlarına ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır.

Ancak bu hususta doktrinde tartışmalar mevcuttur. Bir suçun kasten işlenebilmesi için suçun neticesi dâhil tüm maddi unsurlarının fail tarafından bilinmesi ve meydana getirilmesinin istenmesi gerekmektedir. ü         Suçun netice sebebiyle ağırlaşmış halinden bahsedilebilmesi için failin işlemeyi kastettiği fiilin suç teşkil etmesi gerekir. Yani deneyin bilimsel olarak maddede belirtilen şekilde hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesi halinde netice sebebiyle ağırlaşmış suçtan bahsedilemeyecektir.

Bu düzenleme yalnızca insan üzerinde deney fiilleri sonucu ortaya çıkan yaralanma veya ölüm durumunu düzenlemektedir. Kanun kapsamında deneme suçu sonucunda meydana gelecek yaralanma veya ölüm halleri için açıkça bir düzenlemeye gidilmemiştir.

2.      Manevi Unsurlar

Türk Ceza Kanunun 90. maddesinin 1. fıkrası ve 4. fıkrasında düzenlenen suçlar bakımından yalnızca failin kastı aranmaktadır. Ve deney suçu bakımından failin amacının önemi yoktur. İnsan üzerinde deney suçunda failin bilimsel bir deney yaptığını ve deney yaptığı kişinin bu deneye rızasının olmadığını bilmesi yeterlidir.

Deneme suçu bakımından ise hasta denemenin tedavi amacı gütmesi gerektiğinden özel kast aranır. Bu nedenle deneme suçunun olası kastla işlenmesi mümkün değildir. Ayrıca deney ve deneme suçlarının taksirli hali kanunda düzenleme alanı bulmadığından suçların taksirle işlenmesi mümkün değildir.

3.      Hukuka Aykırılık Unsuru

a.       Deney Suçu Bakımından hukuka aykırılık unsuru

İnsan üzerinde deney suçu bakımından kanun, birtakım şartlara yer vermiştir. Bu şartların varlığı halinde hukuka uygunluk sebebinin mevcudiyetinden bahsedilebilecektir.

• Deneyle İlgili Olarak Yetkili Kurul veya Makamlardan Gerekli İznin Alınmış Olması

Etik kurul onayı olmadan hiçbir araştırma yapılamamaktadır. Hatta bazı araştırmalarda etik kurul onayı olsa da bakanlık izni de ek olarak aranmaktadır. Etik kurulun söz konusu araştırmayı onaylamış olması durumunda olumsuz sonuçla karşılaşılırsa failin kasttan değil taksir yönünden sorumluluğu söz konusu olacaktır.

• Deneyin Öncelikle İnsan Dışı Deney Ortamında veya Yeterli Sayıda Hayvan Üzerinde Yapılmış Olması ve Ulaşılan Bu Bilimsel Verilerin, İnsan Üzerinde de Yapılmasını Gerekli Kılması

Bu madde ile insan üzerinde gerçekleştirilecek deneyin riskinin azaltılması hedeflenmektedir. Deney öncelikle insan dışı deney ortamında cesetler ve kan, sperm örnekleri üzerinde yapılmalıdır. Ancak bu deneylerde olumlu sonuçlara ulaşılması halinde de deneylerin insanlar üzerinde de olumlu sonuçlar vereceğinin garantisi bulunmamaktadır.

• Deneyin, İnsan Sağlığı Üzerinde Öngörülebilir Zararlı ve Kalıcı Bir Etki Bırakmaması

İnsan üzerinde gerçekleştirilen deney ve deneme fiilleri kural olarak kasten yaralama ve öldürme suçlarını gündeme getirir. Hukuka aykırılık şartının gerçekleşmesi bakımından, fail tarafından yapılan deney sonucunda insan üzerinde bir zarar oluşması, kalıcı bir etki bırakması ve bunun deneyi yapan tarafından öngörülebilir bir nitelik taşıması gerekir.

• Deney Sırasında Kişiye İnsan Onuruyla Bağdaşmayacak Ölçüde Acı Verici Yöntemlerin Uygulanmaması

İnsan vücudunun kabul edebileceği acı miktarını sağlayacak bir yöntem yoksa deneyden vazgeçilmesi gerekmektedir. Burada başvurulan yöntemin ne kadar acı verdiği sübjektif olarak acıya maruz kalan kişiye göre mi yoksa objektif bir ölçütle ortalama bir insanı dikkate alarak mı tespit edileceği konusunda doktrinde tartışmalar mevcuttur.

• Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması

Deney veya deneme hususlarında toplumun menfaatleri ile bireyin menfaatlerinin çatışması halinde bireyin menfaatleri tercih edilmelidir. Zarar ve faydanın eşit olmasında hukuka uygunluktan söz edilemeyecektir.

• Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması

Kanun koyucu insan üzerinden gerçekleştirecek bilimsel deney ve deneme fiilleri bakımından, deneyin sonuçları ile ilgili bilgilendirmeye dayalı olarak kişinin rızasının mutlaka yazılı olarak alınmış olmasını aramaktadır. Gönüllünün deney veya denemeye yazılı olarak rıza göstermiş olması, bu araştırmada görev alan personelin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

• Deneyin Herhangi Bir Menfaat Teminine Bağlı Bulunmaması

 Bu düzenlemeyle, kişilerin menfaatler uğruna yaşam ve sağlıklarını riske atmalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Maddede menfaatin türü bakımından ise net bir açıklama bulunmadığından menfaat maddi olabileceği gibi manevi de olabilir.  Böylece tıbbi araştırmaların bir gelir kaynağı olarak görülmesinin önüne geçilmiştir.

b.      Çocuklarda deney suçu bakımından hukuka aykırılık unsuru

Çocuklar üzerinde bilimsel amaçlı deney ve denemelere izin verilip verilememesi doktrinde tartışmalıdır. Türk Ceza Kanununun 90. maddesinde çocuklar üzerinde yapılacak deneyin hukuka uygun olabilmesi için yukarıda da saydığımız yetişkinler bakımından bulunması gereken şartların yanı sıra şu şartların varlığı aranmaktadır;

• Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
• Rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması,
• Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması.

Bu kapsamda yukarıda saydığımız unsurların yanı sıra bu unsurların da mevcudiyeti halinde bilimsel deney hukuka uygun olarak değerlendirilecektir.

c.       Deneme Suçu Bakımından hukuka aykırılık unsuru

         Deneme suçlarının hukuka uygun sayılabilmesi için bazı şartların gerçekleşmesi aranmıştır. Bu şartlar şu şekildedir;

• Bilinen tıbbi yöntemlerin hasta üzerinde uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılmış olması gerekmektedir. Hekim öncelikle bilinen tedavi yöntemlerini uygulamalı ve bu müdahalelerin başarısız kaldığını tespit etmeli ya da söz konusu hastalığa veya duruma yönelik başarılı bir tıbbi yöntemin bulunmaması bu yöntemlerin sonuçsuz kalacağının anlaşılması, gerekmektedir.
• Denemenin geçerli rızaya dayanması gerekir. Rızanın hukuken geçerli olabilmesi için, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirme sonucu rızanın yazılı olarak verilmesi gerekmektedir.
•  Tedavinin uzman hekim tarafından yapılması gerekir. Diğer şartlar mevcut olsa da fiil uzman hekim tarafından gerçekleşmiyorsa hukuka uygun bir denemeden bahsedilemeyecektir.

II.      Suçun Özel Görünüş Biçimleri

1.      Teşebbüs

İcra hareketlerinin parçalara ayrılabildiği hallerde suçun teşebbüs aşamasında kalmasından bahsedilebilir Yani deney yapmak üzere deneye başlayan kişinin himayesi dışındaki bir durum sebebiyle fiilini tamamlayamaması halinde faile teşebbüs hükümleri uygulanacaktır.

2.      İştirak

Bu suça iştirak hakkında kanunda farklı bir düzenleme yer almamakta olup bu sebeple suça iştirak mümkündür.

Tedavi amaçlı deneme suçunda denemeyi yapan hekime yardım eden personelin de şeriklik durumu değerlendirilmelidir. Bu suç özgü suç niteliğinde olduğundan iştirak eden kişiler azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu olacaklardır.

3.      İçtima

Suçun aynı suç işleme kararı etrafında değişik zamanlarda gerçekleştirilmesi halinde fail tek bir suçtan sorumlu tutulacak olup ceza arttırılacaktır. Hasta üzerinde yapılan denemenin yirmi gün boyunca zorunlu olduğunda tek bir deneme suçu vücut bulacaktır.

Failin tek fiille birçok kişi üzerinde deney gerçekleştirmesi halinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olacaktır. Mağdurlar hakkında deneylerin ayrı ayrı gerçekleştirilmesi durumunda her fiilden ayrı ayrı cezalandırılma söz konusu olacaktır.

Türk Ceza Kanununun 90. maddesinin 5. fıkrasında düzenlenen özel içtima hükmü gereğince suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi halinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır.

III.     Kovuşturma Biçimi ve Yaptırım

Türk Ceza Kanununun 90. maddesinin 1. fıkrasında insan üzerinde deney suçunu işleyen failin bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı; yine aynı maddenin 4. fıkrasında düzenlenen insan üzerinde deneme suçunun işlenmesi durumunda ise bir yıla kadar hapis cezası belirlenmiştir.

Suç bakımından yetkili mahkeme suçun işlendiği yer mahkemesi iken görevli mahkeme ise asliye ceza mahkemeleridir.

Deney sonucunda mağdurun ölümü halinde faile kasten öldürme suçu uygulanacağından ağır ceza mahkemesi görevli olabilecektir

İnsan üzerinde deney ve deneme suçlarının kovuşturması şikâyete bağlı değildir.

Türk Ceza Kanununun 90. maddesi kapsamındaki suçların tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişilere müsadere veya iznin iptali gibi güvenlik tedbirleri uygulanabilecektir.

Av. Ahmet EKİN & Stj. Av. Ezgi YÜCEL